Vor einer verhaltensbedingten Kündigung steht in aller Regel die Abmahnung. In vielen Betrieben wird sie als Formalie behandelt, die sich mit einem Mustertext erledigen lässt. Im Kündigungsschutzprozess stellt sich dann häufig heraus, dass genau an dieser Stelle über den Ausgang des Verfahrens entschieden worden ist. Welche Anforderungen muss eine Abmahnung erfüllen, damit sie eine spätere Kündigung tragen kann? Und in welchen Fällen kann auf sie verzichtet werden?
Die Funktion der Abmahnung im Kündigungsrecht
Der Abmahnung kommen im Wesentlichen drei Funktionen zu. Sie rügt ein bestimmtes Fehlverhalten, sie fordert den Arbeitnehmer auf, sich künftig vertragsgerecht zu verhalten, und sie weist ihn darauf hin, dass im Wiederholungsfall der Bestand des Arbeitsverhältnisses gefährdet ist. Hinzu tritt die praktische Bedeutung als Dokumentation für ein späteres gerichtliches Verfahren.
Für den Arbeitgeber ist die zuletzt genannte Warnfunktion von besonderer Bedeutung. Eine verhaltensbedingte Kündigung setzt eine negative Zukunftsprognose voraus. Es muss also damit zu rechnen sein, dass sich das beanstandete Verhalten fortsetzt. Diese Prognose lässt sich regelmäßig nur dann begründen, wenn der Arbeitnehmer zuvor wusste, dass sein Arbeitsplatz gefährdet ist, und sich gleichwohl nicht anders verhalten hat. Der gleiche Gedanke findet sich im allgemeinen Zivilrecht: Nach § 314 Absatz 2 BGB ist die Kündigung eines Dauerschuldverhältnisses aus wichtigem Grund bei der Verletzung einer Pflicht grundsätzlich erst zulässig, wenn zuvor erfolglos abgemahnt wurde. Fehlt die Warnung, fehlt der Kündigung die Grundlage, und zwar unabhängig davon, wie berechtigt der Vorwurf in der Sache war.
Welche Anforderungen an den Inhalt gestellt werden
Die Abmahnung ist formfrei und kann auch mündlich erklärt werden. In der Praxis kommt gleichwohl nur die schriftliche Abmahnung in Betracht, denn im Streitfall trägt der Arbeitgeber die Darlegungs- und Beweislast für die Richtigkeit der erhobenen Vorwürfe.
Inhaltlich muss das Schreiben zunächst das beanstandete Verhalten so genau bezeichnen, dass der Arbeitnehmer erkennen kann, was ihm wann, wo und in welcher Weise vorgeworfen wird. Formulierungen wie „Sie sind mehrfach unpünktlich erschienen“ oder „Ihre Arbeitsleistung entspricht wiederholt nicht den Anforderungen“ genügen dem nicht. Erforderlich sind Datum, Uhrzeit, Ort und die konkrete Handlung oder Unterlassung. Wird eine Minderleistung gerügt, ist darzulegen, welche Vorgabe in welchem Zeitraum und in welchem Umfang verfehlt wurde. Der Aufwand für diese Konkretisierung lässt sich nicht vermeiden. Er fällt entweder beim Verfassen der Abmahnung an oder später im Prozess, dann allerdings ohne Rückgriff auf die frische Erinnerung der Beteiligten.
Hinzukommen muss eine Aufforderung, sich künftig vertragsgerecht zu verhalten, sowie der Hinweis auf die Gefährdung des Arbeitsverhältnisses. Anzukündigen sind Konsequenzen für den Bestand des Arbeitsverhältnisses. Der Hinweis auf „arbeitsrechtliche Schritte“ oder „weitere Maßnahmen“ reicht hierfür nicht aus, weil offen bleibt, ob damit eine Versetzung, eine Vertragsänderung oder eine Kündigung gemeint ist. Fehlt der Hinweis ganz, liegt lediglich eine Ermahnung oder Verwarnung vor. Sie dokumentiert den Vorgang, ersetzt die Abmahnung aber nicht. Wer das Schreiben mit Rücksicht auf das Betriebsklima bewusst milder halten möchte, sollte sich darüber im Klaren sein, dass er damit auf die kündigungsrechtliche Wirkung verzichtet.
Mehrere Vorwürfe in einem Schreiben
Häufig werden mehrere Vorfälle zusammengefasst, um nicht in kurzer Folge mehrfach abmahnen zu müssen. Zulässig ist das durchaus, es birgt aber ein erhebliches Risiko. Jede einzelne gerügte Pflichtverletzung muss für sich genommen konkretisiert und zutreffend sein. Erweist sich auch nur einer der Vorwürfe als unzutreffend, ist das Abmahnungsschreiben nach der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts auf Verlangen des Arbeitnehmers insgesamt aus der Personalakte zu entfernen. Eine teilweise Aufrechterhaltung kommt nicht in Betracht. Ein einzelner, nur schwach belegter Nebenvorwurf kann auf diesem Weg die gesamte Abmahnung entwerten und damit auch der darauf gestützten Kündigung die Grundlage entziehen. Bestehen hinsichtlich eines Punktes Zweifel, sollte er entweder weggelassen oder gesondert abgemahnt werden.
Wer eine Abmahnung aussprechen darf
Abmahnungsberechtigt ist jeder Vorgesetzte, der befugt ist, dem Arbeitnehmer verbindliche Weisungen zu Art, Ort und Zeit der Arbeitsleistung zu erteilen. Eine Kündigungsberechtigung ist dafür nicht erforderlich. Hierin liegt ein praktisch bedeutsamer Unterschied zur Kündigung, die nach § 174 BGB zurückgewiesen werden kann, wenn der Vertreter keine Vollmachtsurkunde vorlegt. Auf die Abmahnung ist § 174 BGB nach überwiegender Auffassung nicht anzuwenden, weil es sich bei ihr nicht um eine Willenserklärung, sondern um eine geschäftsähnliche Handlung handelt. Abschließend geklärt ist diese Frage allerdings nicht. Lässt der Arbeitgeber die Abmahnung durch einen Außenstehenden aussprechen, etwa durch einen Rechtsanwalt oder eine externe Personaldienstleistung, empfiehlt sich deshalb die Beifügung einer Vollmacht. Zur Zurückweisung nach § 174 BGB im Zusammenhang mit der Kündigung haben wir uns in einem gesonderten Beitrag geäußert.
Der Zeitpunkt der Abmahnung
Eine gesetzliche Frist für den Ausspruch der Abmahnung besteht nicht. Die Zweiwochenfrist des § 626 Absatz 2 BGB, die für die außerordentliche Kündigung gilt, ist auf die Abmahnung nicht übertragbar. Gleichwohl kann eine Abmahnung ihre Warnfunktion verlieren, wenn zwischen dem Vorfall und der Reaktion des Arbeitgebers so viel Zeit vergeht, dass der Arbeitnehmer davon ausgehen durfte, der Vorgang werde hingenommen. Wer einen Vorfall über Monate unbearbeitet lässt und ihn erst aufgreift, wenn das Arbeitsverhältnis ohnehin beendet werden soll, setzt sich dem Einwand aus, die Abmahnung sei allein zur Vorbereitung der Kündigung erteilt worden. Ebenso kann die Wirkung einer Abmahnung entfallen sein, wenn sie bereits lange zurückliegt und sich der Arbeitnehmer seither beanstandungsfrei verhalten hat.
Wie viele Abmahnungen erforderlich sind
Eine feste Zahl gibt es nicht. Die weit verbreitete Vorstellung, es bedürfe stets dreier Abmahnungen, hat keine gesetzliche Grundlage. Maßgeblich sind die Schwere und die Häufigkeit der Pflichtverletzung sowie die Frage, ob sich der Arbeitnehmer die Warnung erkennbar zu Herzen genommen hat. Bei gravierenden Verstößen kann eine einzige Abmahnung ausreichen, bei geringfügigen Verstößen können auch mehrere nicht genügen.
Größere praktische Bedeutung als die Zahl hat die Einschlägigkeit. Die Abmahnung entfaltet ihre Warnwirkung nur für gleichartige Pflichtverletzungen. Wer wegen Unpünktlichkeit abgemahnt worden ist und später gegen Vorgaben zur Arbeitssicherheit verstößt, ist für diesen zweiten Sachverhalt nicht gewarnt worden. Die Kündigung lässt sich dann auf die frühere Abmahnung nicht stützen. In der Praxis bedeutet das, dass Beanstandungen aus dem Leistungsbereich und aus dem Verhaltensbereich getrennt zu betrachten sind.
Wann die Abmahnung entbehrlich ist
Nicht jede verhaltensbedingte Kündigung setzt eine vorherige Abmahnung voraus. Entbehrlich ist sie zum einen, wenn die Pflichtverletzung so schwer wiegt, dass ihre Rechtswidrigkeit für den Arbeitnehmer ohne Weiteres erkennbar war und er nicht damit rechnen durfte, der Arbeitgeber werde sie hinnehmen. Das betrifft vor allem Verstöße im Vertrauensbereich, etwa Vermögensdelikte zu Lasten des Arbeitgebers, den vorsätzlichen Arbeitszeitbetrug oder einen tätlichen Angriff auf Kollegen. Zum anderen bedarf es keiner Abmahnung, wenn eine Verhaltensänderung auch nach einer Warnung nicht zu erwarten ist, etwa weil der Arbeitnehmer deutlich gemacht hat, dass er eine Weisung dauerhaft nicht befolgen wird.
Beide Ausnahmen sind eng auszulegen. Wer sich auf sie verlässt, trägt das volle Prozessrisiko. In Zweifelsfällen ist die Abmahnung der sicherere Weg, zumal sie einer späteren außerordentlichen Kündigung nicht entgegensteht.
Keine Rolle spielt die Abmahnung bei der betriebsbedingten Kündigung, die nicht an ein steuerbares Verhalten des Arbeitnehmers anknüpft, sondern an den Wegfall der Beschäftigungsmöglichkeit. Auch bei personenbedingten Kündigungsgründen, etwa bei krankheitsbedingten Fehlzeiten, ist eine Abmahnung im Grundsatz nicht erforderlich, weil der Arbeitnehmer den maßgeblichen Umstand nicht beeinflussen kann.
Zugang, Personalakte und Entfernungsanspruch
Wirksam wird die Abmahnung erst mit ihrem Zugang beim Arbeitnehmer. Bei einer Übergabe im Betrieb empfiehlt sich eine Empfangsbestätigung oder die Dokumentation durch einen Zeugen. Verweigert der Arbeitnehmer die Unterschrift, berührt das die Wirksamkeit nicht, denn es kommt allein auf den Zugang an, nicht auf ein Einverständnis. Bei postalischer Übersendung stellen sich dieselben Beweisfragen wie bei der Kündigung, die wir im Beitrag Zugangsnachweis bei Zustellung per Einwurf-Einschreiben behandelt haben.
Hält der Arbeitnehmer die Abmahnung für unberechtigt, kann er ihre Entfernung aus der Personalakte verlangen. Das Bundesarbeitsgericht leitet diesen Anspruch aus §§ 242, 1004 BGB in Verbindung mit dem allgemeinen Persönlichkeitsrecht her. Er besteht insbesondere dann, wenn die Abmahnung unrichtige Tatsachenbehauptungen enthält, das Verhalten rechtlich unzutreffend bewertet, inhaltlich unbestimmt oder unverhältnismäßig ist. Eine Klagefrist gibt es nicht, der Anspruch kann allerdings verwirken.
Nach Beendigung des Arbeitsverhältnisses bestand nach bisheriger Rechtsprechung regelmäßig kein Entfernungsanspruch mehr, weil die Abmahnung ihre Funktion verloren hat. Diese Linie ist in Bewegung geraten. Das Landesarbeitsgericht Baden-Württemberg hat mit Urteil vom 28. Juli 2023 (Az. 9 Sa 73/21) einen Löschungsanspruch aus Art. 17 DSGVO auch für die Zeit nach Beendigung des Arbeitsverhältnisses bejaht. In der Revision hat das Bundesarbeitsgericht am 17. Oktober 2024 (Az. 8 AZR 215/23) nur noch über den daneben geltend gemachten Schadensersatz befunden, so dass die datenschutzrechtliche Frage höchstrichterlich weiterhin offen ist. Es ist Arbeitgebern daher zu raten, Abmahnungen nach dem Ende des Arbeitsverhältnisses nicht ohne Weiteres in der Personalakte zu belassen, sondern eine Aufbewahrungsfrist festzulegen und die Gründe für eine weitere Speicherung zu dokumentieren.
Was vor dem Ausspruch zu prüfen ist
- Ist der Sachverhalt vollständig aufgeklärt und im Streitfall beweisbar?
- Sind Datum, Uhrzeit, Ort und die konkrete Pflichtverletzung benannt?
- Enthält das Schreiben eine Aufforderung zu vertragsgerechtem Verhalten?
- Wird die Gefährdung des Arbeitsverhältnisses ausdrücklich angesprochen?
- Sind sämtliche gerügten Vorwürfe belegbar?
- Ist der Unterzeichner weisungsbefugt, und liegt bei einem Außenstehenden eine Vollmacht bei?
- Liegt der Vorfall zeitlich noch so nahe, dass die Warnfunktion greift?
- Ist eine frühere Abmahnung einschlägig, und ist ihre Wirkung noch nicht entfallen?
- Ist der Zugang dokumentiert?
Häufige Fragen zur Abmahnung
Wie viele Abmahnungen sind vor einer Kündigung erforderlich?
Eine feste Zahl gibt es nicht. Die Vorstellung, es bedürfe stets dreier Abmahnungen, hat keine gesetzliche Grundlage. Maßgeblich sind Schwere und Häufigkeit der Pflichtverletzung. Bei gravierenden Verstößen kann eine einzige Abmahnung genügen, bei geringfügigen können auch mehrere nicht ausreichen. Voraussetzung ist stets, dass sich die Abmahnung auf eine gleichartige Pflichtverletzung bezieht.
Muss eine Abmahnung schriftlich erfolgen?
Nein. Die Abmahnung ist formfrei und auch mündlich wirksam. Da der Arbeitgeber im Streitfall die Darlegungs- und Beweislast für die erhobenen Vorwürfe trägt, kommt in der Praxis gleichwohl nur die schriftliche Abmahnung in Betracht.
Wer darf im Betrieb eine Abmahnung aussprechen?
Abmahnungsberechtigt ist jeder Vorgesetzte, der dem Arbeitnehmer verbindliche Weisungen zu Art, Ort und Zeit der Arbeitsleistung erteilen darf. Eine Kündigungsberechtigung ist nicht erforderlich. Anders als bei der Kündigung ist § 174 BGB auf die Abmahnung nach überwiegender Auffassung nicht anwendbar.
Was gilt, wenn der Arbeitnehmer die Abmahnung nicht unterschreibt?
Die Wirksamkeit hängt nicht von der Unterschrift ab. Es kommt allein darauf an, dass die Abmahnung dem Arbeitnehmer zugegangen ist. Die Unterschrift dient lediglich dem Nachweis des Zugangs. Wird sie verweigert, sollte der Zugang durch einen Zeugen oder einen Vermerk dokumentiert werden.
Wie lange wirkt eine Abmahnung?
Eine gesetzliche Frist besteht nicht, und es gibt auch keine feste Regelfrist. Die Warnwirkung kann mit zunehmendem Zeitablauf entfallen. Wie lange sie fortbesteht, richtet sich nach der Schwere der Pflichtverletzung und nach dem Verhalten des Arbeitnehmers seit der Abmahnung.
Ist vor einer betriebsbedingten Kündigung eine Abmahnung nötig?
Nein. Die betriebsbedingte Kündigung knüpft an den Wegfall der Beschäftigungsmöglichkeit an und nicht an ein steuerbares Verhalten des Arbeitnehmers. Eine Abmahnung wäre hier ohne Funktion. Im Grundsatz gilt dasselbe für personenbedingte Kündigungsgründe.
Fazit
Ob eine Abmahnung die spätere Kündigung tragen kann, hängt weniger davon ab, ob der Vorwurf in der Sache berechtigt war, als davon, ob das Schreiben die Warnfunktion erfüllt und der gerügte Sachverhalt hinreichend konkret und beweisbar dargestellt ist. Die typischen Fehler lassen sich mit überschaubarem Aufwand vermeiden. Arbeitgebern ist daher zu raten, die Abmahnung mit derselben Sorgfalt vorzubereiten wie die Kündigung selbst, denn sie ist deren Voraussetzung. Vor allem bei schwerwiegenden Pflichtverletzungen und bei der Frage, ob ausnahmsweise auf eine Abmahnung verzichtet werden kann, empfiehlt sich eine Prüfung vor dem Ausspruch. Eine misslungene Abmahnung lässt sich im laufenden Prozess nicht mehr nachbessern.
Für alle Fragen rund um die Abmahnung, insbesondere zu Formulierung, Zeitpunkt und Verwertbarkeit im Kündigungsschutzprozess, stehen Ihnen die Rechtsanwälte und Fachanwälte für Arbeitsrecht der Rechtsanwälte Wagner + Gräf gerne zur Verfügung.
