Zu unterscheiden ist zwischen dem besonderen und dem allgemeinen Weiterbeschäftigungsanspruch.
Beim besonderen Weiterbeschäftigungsanspruch ist der Arbeitgeber in einem Betrieb mit existierendem Betriebsrat verpflichtet, den Arbeitnehmer auf Verlangen nach Ablauf der Kündigungsfrist bis zum rechtskräftigen Abschluss des Rechtsstreits weiter zu beschäftigen, wenn der Betriebsrat im Rahmen der vor Ausspruch einer Kündigung durchzuführenden Anhöhrung des Betriebsrats einer ordentlichen Kündigung frist- und ordnungsgemäß widersprochen hat und der Arbeitnehmer Kündigungsschutzklage erhoben hat, § 102 Abs. 5 BetrVG. Diesen Anspruch muss der Arbeitnehmer bis zum Ablauf der Kündigungsfrist gegenüber dem Arbeitgeber geltend machen. Das Arbeitsgericht kann den Arbeitgeber auf dessen Antrag hin durch einstweilige Verfügung von der Weiterbeschäftigungspflicht entbinden, wenn die Klage keine hinreichende Aussicht auf Erfolg hat, die Weiterbeschäftigung zu einer unzumutbaren wirtschaftlichen Belastung des Arbeitgebers führen würde oder der Widerspruch des Betriebsrats offensichtlich unbegründet war. Bei Weiterbeschäftigung besteht bis zur rechtskräftigen Entscheidung im Kündigungsschutzverfahren ein auflösend bedingtes Arbeitsverhältnis.
Der Arbeitnehmer kann im Rahmen des allgemeinen Weiterbeschäftigungsanspruchs während eines Kündigungsschutzverfahrens nur bei einer offensichtlich unwirksamen Kündigung oder nach einem der Kündigungsschutzklage stattgebenden Urteil erster Instanz Weiterbeschäftigung verlangen. Für einen rechtlich Durchsetzbaren Weiterbeschäftigungsanspruch ist in der ersten Instanz ein entsprechender Weiterbeschäftigungsantrag in der Kammerverhandlung vor dem Arbeitsgericht zu stellen. Voraussetzung hierfür ist, dass die Interessen des Arbeitgebers an der Nichtbeschäftigung des Arbeitnehmers allerdings nicht überwiegen dürfen. Um eine offensichtlich unwirksame Kündigung handelt es sich beispielsweise, wenn die Unwirksamkeit ohne jeden vernünftigen Zweifel in rechtlicher oder tatsächlicher Hinsicht offen erkennbar ist, z.B. bei fehlender Beteiligung des Betriebsrats oder mangelnder Beteiligung des Integrationsamtes bei der Kündigung eines Schwerbehinderten, Kündigung einer Schwangeren oder einem in Elternzeit befindlichen Arbeitnehmer ohne Zustimmung der jeweiligen Behörde.
Der gekündigte Arbeitnehmer hat dann einen allgemeinen Weiterbeschäftigungsanspruch über den Ablauf der Kündigungsfrist oder bei einer fristlosen Kündigung über deren Zugang hinaus bis zum rechtskräftigen Abschluss des Kündigungsschutzprozesses, wenn die Kündigung unwirksam ist und keine überwiegenden schutzwerten Interessen des Arbeitgebers einer solchen Beschäftigung entgegenstehen. Liegt keine offensichtliche Unwirksamkeit der Kündigung vor, überwiegt das Interesse des Arbeitgebers an der Nichtbeschäftigung des Arbeitnehmers regelmäßig. Gewinnt der Arbeitnehmer in erster Instanz, überwiegen dessen Interessen.
